近年來，隨著我國藥品監管體系日趨完善，藥店、醫療機構等場所銷售假劣藥品的行為已極為少見。但在部分養生館及農村集貿市場周邊以“神藥”為噱頭的非法兜售行為仍屢禁不止。由于法律法規更新頻繁、基層藥品專業執法力量薄弱等因素，基層在此類行為的定性處罰問題上存在實踐難點。本文結合現行法律法規、司法解釋及相關案例，對銷售“神藥”的常見情形進行定性分析，如有不當之處，歡迎批評指正。

情形一：非法銷售合法廠家生產的藥品

表現形式：
　　部分不法分子在養生館、農貿市場周邊流動兜售一些正規廠家生產的止痛膏，跌打酒之類的產品，通過夸大療效等方式（如宣稱包治頭昏眼花、感冒發燒、關節炎、風濕、腰椎間盤突出等各類疾病）以吸引消費者購買。

定性處罰：
　　1.無證經營藥品：養生館、地攤經營者并無銷售藥品的資質，即使藥品為正規廠家生產，藥品來源往往也存在問題。針對此類非法銷售藥品的行為，涉嫌違反了《中華人民共和國藥品管理法》第五十一條第一款未經許可從事藥品零售活動的規定。可依據《中華人民共和國藥品管理法》第一百一十五條進行處罰。
　　2.虛假宣傳：對于夸大宣傳的行為，可根據現場宣傳物料、宣傳形式等實際情況，依據《中華人民共和國廣告法》第十六條或《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第一款進行處罰。

需注意：
　　根據最新的司法解釋，無證經營合格藥品的行為已經不構成非法經營罪。2014年12月1日施行的“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，違反國家藥品管理法律法規，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。2022年3月6日施行的“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》沒有規定相應內容，并且廢止了2014版的“解釋”。因此，無證經營合格藥品的行為已經不構成非法經營罪。（參考案例：通某氣體有限公司、李某、謝某全、謝某祥非法經營案，入庫編號：2023-03-1-169-011。)

情形二：銷售消毒用品、

保健食品等宣稱具有治療奇效、

能治療各種疾病的行為

表現形式：
　　一些不法分子利用消毒產品（如抑菌劑）或者保健食品（魚油膠囊）等通過夸大宣傳，虛構具有藥品治療功能（如治療高血壓、糖尿病）等，在養生館、集貿市場周邊等誘導老年人高價購買。

定性處罰：
　　1.虛假宣傳：該行為涉嫌違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第一款的規定，可依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條第一款的規定進行處罰。根據現場檢查實際，該行為也可能違反《中華人民共和國廣告法》第十七條除醫療、藥品、醫療器械廣告外禁止其他廣告宣傳疾病治療功能的規定，可依據《中華人民共和國廣告法》第五十八條第一款第二項進行處罰。對于上述情形，如果偏廣告宣傳形式，優先適用《廣告法》，如非廣告形式宣傳則適用《反不正當競爭法》處罰。
　　2.涉刑移送：若通過虛構療效，偽造材料等欺騙老年人購買相關產品，涉及金額達到詐騙罪的刑事立案標準，應聯動公安部門，以涉嫌觸犯《刑法》第二百六十六條詐騙罪進行移送。

?

需注意：
　　部分觀點認為，上述行為已經涉嫌“以非藥品冒充藥品”符合銷售假藥的情形，但是，此行為雖然直觀上符合“非藥品冒充藥品”的特征，但是，根據《中華人民共和國藥品管理法》第九十八條的規定分析，假藥的核心在于“藥品屬性”的虛假性。消毒用品、保健品宣傳治療疾病，其核心危害在于虛假宣傳而非藥品屬性冒充，另外，根據行為的危害程度等因素考慮，此行為以銷售假藥罪入刑也可能偏重，筆者建議，實踐中不宜以“以非藥品冒充藥品為假藥的情形”論處。

情形三：銷售來源不明的“藥酒”“藥丸”
（執法難點和爭議點）

表現形式：
　　在養生館、集貿市場周邊兜售的該類產品往往標示有類似“跌打痛風丸”“壯腰健腎華佗酒”等“藥品”名稱，并標有：功能主治、適應癥、用法用量等相關信息，但一般無生產者信息和藥品批準文號或質量標準。

定性處罰思路一：妨害藥品管理罪 銷售假藥罪
　　針對上述情形，執法人員可根據產品標示的功能主治等信息，將涉案“藥品”送檢。如檢出化學藥品（如布洛芬、西地那非）成分，可依據“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2022年3月6日施行）第七條第四項的相關規定，以涉嫌妨害藥品管理罪移送公安機關處理。
　　如果上述行為打著“祖傳秘方”“純中藥”的幌子，將含有西藥成分的“藥品”冒充純中藥進行銷售，涉嫌構成以“他種藥品冒充此種藥品”，可按銷售假藥罪定罪處罰。（參考入庫案例《黃某輝、鐘某州銷售假藥案》入庫編號2023-02-1-068-001）。

?

定性處罰思路二：以非藥品冒充藥品行為
　　上述情形，也可以根據現場的檢查情況，結合該類產品的標簽，和外包裝標示等具體內容，考慮是否適用《藥品管理法》第九十八條第一款第二項“以非藥品冒充藥品”的情形定性為假藥。
　　雖然部分觀點認為，以“非藥品冒充藥品”的適用前提應是：被冒充的藥品為具有藥品標準的藥品。如用面粉冒充阿司匹林、用生理鹽水冒充新冠疫苗等。但是，根據2022年“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十九條第二款規定：“以非藥品冒充藥品”的行為，能夠根據現場查獲的原料、包裝，結合犯罪嫌疑人、被告人供述等證據材料作出判斷的，可以由地市級以上藥品監督管理部門出具認定意見，不用進行檢驗。根據目前的司法實踐，如相關產品利用標簽，和外包裝標示了藥品名稱、適應癥、功能主治、用法用量等治療疾病的內容，足以使他人誤認為是可以治療疾病的真藥品，極大可能被定性為非藥品冒充藥品的假藥。如《楊某華生產、銷售假藥等二審刑事裁定書》（2024）桂02刑終197號，《林某某生產、銷售等二審刑事裁定書》（2024）陜01刑終563號，等案例都支持了上述觀點。司法解釋及案例表明“以非藥品冒充藥品”的認定可包含無對應藥品標準的情形。
　　在實踐中如遇到上述情形，建議可根據現場檢查情況，結合產品標識等特征，同步聯系地市級藥監部門，探討是否具備出具假藥認定意見的條件，并考慮進行送檢。若送檢產品未檢出化學藥品成分，也無法認定為假藥，可考慮依據《中華人民共和國產品質量法》第二十七條的“無合格證明、廠名廠址等”或第五十條的“以不合格產品冒充合格產品”進行兜底處罰。如達到一定金額，可參照情形二的詐騙行為進行處置。